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开拓保全证据公证业务
加入时间:2009-07-02     点击:387

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内容提要:

我国保全证据公证业务的开展和理论研究始终受诉讼证据学理论影响,自我束缚,落后于社会需求,本文试图从保全证据公证的发展、证据学研究的现状、保全证据公证的社会需求和保全证据公证产品的设计技巧等角度打开一个思路,改变一下保全证据业务及其理论研究的被动局面。

关键词: 非诉讼证据 设计公证产品 适应社会发展

保全证据公证是公证机构的基本业务之一,《办理保全证据公证的指导意见 》(以下简称《指导意见》)是指导公证机构办理保全证据公证的规范性文件,《指导意见》是根据《中华人民共和国公证法》等法律、法规制定的,《公证法》是法律体系的重要组成部分,法是人类社会发展到一定阶段的产物,是随着社会经济的发展、私有制和阶级的产生、国家的出现而产生的,经历了一个长期的渐进的过程,与社会发展和文明进化相适应,不断地发展、进步。所以,保全证据公证业务的开展及其理论研究也应与法的产生及其发展规律一样,努力开拓、发展,以适应社会发展的需求。

一、保全证据公证业务及其理论研究的发展过程

迄今为止,我国的保全证据公证业务及其理论研究由低到高,基本上走过了三个发展阶段。

第一阶段:一九八二年四月十三日国务院发布了《中华人民共和国公证暂行条例》,将保全证据列为公证处的十四项证明业务之一,这是我国首次以法律形式将保全证据列为公证机构的基本业务而固定下来。但是,当时的法学界就保全证据公证的概念尚无明确规定。那时的社会对保全证据公证业务需求量不大,保全证据公证业务受到社会政治、经济发展形势影响,几乎没有怎么开展,也没有相应的规范性指导文件。一九八七年由卓萍主编的《公证法学概论》只以很小篇幅对保全证据公证进行了简单论述,并且,将保全的证据限定为“诉讼证据”,由当事人在起诉前申请。当事人在起诉后申请证据保全的,由人民法院经过审查后作出是否准许保全的裁定。

第二阶段:上个世纪九十年代初,随着改革开放进程的逐步深化,保全证据公证业务的社会需求量也逐步扩大,相关学者和机关开始对保全证据公证引起重视,逐渐开始对保全证据公证进行初步的理论性研讨。保全证据公证进入到了一个发展的阶段。一九九二年十月司法部公证司发布了关于《公证书格式》(试行)的通知,固定了证人证言或当事人陈述、房屋拆迁、现场保全等三种保全证据公证书的格式,一九九三年十二月一日,司法部第二十九号令发布了《房屋拆迁证据保全公证细则》,使得保全证据公证在自己的部分领域中第一次有了规范性的指导文件。二OOO年司法部下发了关于保全证据等三类公证书试行要素式格式的通知,进一步规范了保全证据公证的办理程序及保全证据公证书的书写格式。到二OO四年九月九日,中公协发布了第一份《中国公证协会关于办理保全证据公证的指导意见》,将保全证据公证的概念定义为:公证处根据自然人、法人或者其他组织的申请,依法对与申请人权益有关的,以及有可能灭失或者以后难以取得的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述、监督的活动。取消了“诉讼之前”的限制。但是,在此阶段的理论探讨与研究无不依旧严重受到法院“保全证据”理论及学说的干扰和影响,严重阻挠着保全证据公证的发展。

第三阶段:自二OO四年前后开始,保全证据公证的业务开展及理论研究进入到了一个快车道。二OO五年八月二十八日《中华人民共和国公证法》颁布,将保全证据公证保留为公证机构的基础证明事项之一,这为保全证据公证逐步发展成为公证领域中的一个独立学科奠定了基础。在这期间,由于社会对各种、大量保全证据公证业务的需求,不单是保全证据公证的业务量突飞猛进,业内外专家、学者也纷纷着书立说,使得保全证据公证的相关理论逐步从法院的保全证据相关理论的影响中解脱出来,彻底解除了“诉讼之前”及“有可能灭失或者以后难以取得”的限制。其显着性标志就是二OO八年十一月二十五日中国公证协会第五届常务理事会第七次会议修订通过的《指导意见》,将保全证据公证的概念定义为:“公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依法对与申请人权益有关的、有法律意义的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述或者对申请人的取证行为的真实性予以证明的活动”。该《指导意见》总结、吸收了此前关于保全证据公证的很多先进的、切合实际的一些理论和观念,亮点很多,极大地提高了其可操作性,对指导公证机构办理保全证据事项,提高公证质量起到了积极的作用。

二、如何理解保全证据公证里的“证据”

由刘金友主编的《证据法学(新编)》(中国政法大学出版社)中认为:证据法,是指规定如何收集和运用证据查明并认定案件事实和其他相关事实的法律规范。

由陈晓铭主编的《证据保全理论与实务》(中国检察出版社)中认为:证明案件真实情况的一切事实,都是证据。由于诉讼分为刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼三种,所需要的证据也就相应地分为刑事诉讼证据、民事诉讼证据、行政诉讼证据。

由陈一云主编的《证据学》(中国人民大学出版社)中认为:证据学或诉讼证据学,是研究诉讼过程中如何正确运用证据认定案件事实和有关法律规范的学科,证据是司法机关在诉讼中用以证明案件事实的根据。

诸如此类,笔者所查到的证据学着作,只要一提到证据,似乎总是与案件、与诉讼有关,似乎只有在诉讼中,才涉及到证据,证据也只有在诉讼中才称其为证据。对此,笔者以为:既然我国尚没有独立的证据法,没有对证据进行过统一的法律定义,而研究证据的学者又都是从诉讼角度出发,那么,对于证据的概念是否就应该作广义和狭义两种理解,广义的理解就是证据应该分为诉讼证据和非诉讼证据两类。狭义的理解就是证据只有诉讼证据一种。而对于保全证据公证中的证据,似乎从广义角度来理解更合理。其主要理由有二:第一、作为我国唯一一部专门规范法定证明机构的证明活动的《公证法》及其相关配套的《公证程序规则》、《指导意见》等均未对证据的概念进行严格定义,均未限定证据仅供诉讼使用;第二、《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定: “当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳”。第三十六条规定:“除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外,行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的,必须全面、客观、公正地调查,收集有关证据;必要时,依照法律、法规的规定,可以进行检查”。第三十七条规定:“行政机关在收集证据时,可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在七日内及时作出处理决定,在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据”。在这几个法律条文中,多次提到证据一词,证据在这里的概念、意义和作用,就已经超出了诉讼的范围,由此看以看出,证据并非仅供诉讼使用,是有着诉讼证据与非诉讼证据之分的。

三、充分发挥保全证据公证的效能,大力发展非诉讼保全证据公证业务,为当事人解决各种疑难问题。

法的作用是指法对人们行为和社会生活发生的影响。法是统治阶级或人民按照自己的意志调整人们行为的工具,用以控制、变革或发展社会,进而建立并维护有利于统治阶级和人民自己的社会关系、社会秩序和社会进程。在本质上,法的作用意味着法作为一种社会工具对主体的用途、功能。

关于保全证据公证的相关法律规定,作为《公证法》的一部分,其作用,在本质上与一般法的作用无异,《公证法》第三十六条规定:经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书,应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻该项公证的除外。从广义上理解,这里所指认定事实的主体绝非单指审判机关一家,在我国现有的司法、执法、仲裁、监察及其他民商事登记、命名、资格确认、行政管理等活动中,存在着很多依靠保全证据公证作为认定基本事实而行使权利、开展工作的需求。

所以,我们的公证员不能总受原有保全证据公证理论的影响或戴着传统公证业务框架的眼镜,而应学会充分利用保全证据公证的法律作用、发展社会的效能,来为当事人设计解决疑难问题的保全证据公证产品,比如笔者曾遇到过一个案例:某食品厂在转制的过程中,将其临街的一栋四层楼房抵给社保局,为其下岗职工上了养老保险。社保局委托某拍卖行对该楼房进行了拍卖,祁某中标。经拍卖行、社保局同意,祁某在未交纳购房款的情况下,将上述楼房的产权登记在自己的名下,以便到银行抵押借款支付购房款。后来,借款未成,社保局再次委托拍卖行对上述房产进行拍卖,田某中标。田某交清购房款后,利用上述楼房开办了一个酒楼,但未办理产权转移登记。二年后,田某欲另开一酒楼,但是资金短缺,要用上述楼房办理抵押贷款,但因产权证仍登记在祁某名下,银行不予办理。田某持拍卖手续到产权交易管理部门办理产权转移登记,被告知须由祁某亲自到场方能办理转移登记。田某为此找到拍卖行和社保局,经了解,祁某已经移居韩国。至此,田某落到了两难境地,经咨询律师得知,起诉产权交易管理部门无胜诉把握,起诉拍卖行或社保局也达不到转移登记的目的。无奈之下,田某与社保局相关人员抱着试试看的目的,来到公证处,先后有两位资深公证员按着传统思路,以办理产权转移合同公证需要祁某本人到场为由拒办。田某转而找到笔者,笔者始终认为,作为公证员不能总是问当事人需要办什么公证,而是问当事人遇到什么问题需要通过公证解决,然后再为其设计相应的公证产品。当田某说明情况后,笔者经过分析认为:田某若想取得《房屋所有权证》,应该有两种途径,一是由祁某与田某共同办理产权转移登记;二是由社保局申请撤销祁某的《房屋所有权证》,重新为田某办理一份《房屋所有权证》。既然祁某无法找到,第一条路肯定行不通。要是由社保局申请产权交易管理部门撤销祁某的《房屋所有权证》,必须要有祁某违反购房合同,未交纳购房款的证据。于是,笔者就与田某等人共同来到拍卖行,在其会计账目中果然找到了拍卖行收取祁郁违约金的发票记帐联一张,祁郁领取竞拍保证金的收条三张、拍卖行退付保证金的支票底联二张,以上证据足以证明祁某未交纳购房,并与社保局及解除了买卖合同。笔者指导拍卖行出具了《证明》一份,并对上述证据及《证明》进行了保全证据公证,另为社保局撰写了申请书一份。社保局持该公证书及申请书到产权交易管理部门顺利地撤销了祁某的《房屋所有权证》,重新为社保局和田某办理了产权转移登记。

通过这一案例,我们不难看出,随着经济的发展,经济贸易往来日益频繁,经济纠纷随之也日益增多,有许多疑难问题,单纯依靠传统的或诉讼的手段和方法解决,既浪费社会资源,也给当事人维权和自我救济增加成本和难度,已经不能满足当事人的需要,大力发展非诉讼保全证据公证业务,充分利用保全证据公证的特殊效能,既能为当事人提供高效、快捷地解决疑难问题的服务,也是公证自身发展壮大的一个有效途径,同时,这也是我国司法制度赋予公证的一项伟大任务。

四、根据证据的特征,正确理解和遵循《指导意见》的中心思想,提高办理保全证据公证的质量和效率。

在我国的证据制度及理论研究中,一份证据能否被相关部门采用,有一个重要的标准,就是这个证据是否具有客观性、关联性和合法性,这是证据应当具有的三个特征,决定着证明力的大小。

(一)、证据的客观性

公证保全的证据是一种客观存在的事实,不依赖于公证员的主观意志而存在,任何想象、估计、分析、猜测、推论等都不能作为证据。

为此,《指导意见》规范公证机构在保全证人证言的公证书中可以载明:“本公证书仅证明证人证言的形成过程,不对前面的XXX的证言内容的真实性作出证明”;规范公证机构在办理送达公证时,告知当事人公证机关不对受送达人的身份、权限的真实性作出证明(受送达人接受公证人员核实其身份的除外)。

(二)、证据的关联性

真实的证据与案件事实之间存在着客观必然的联系,并且能够证明案件事实的一部分或全部。公证员保全证据的任务之一是要查明证据与案件是否有客观必然的联系,从而确定证据对案件事实是否有证明作用。《公证法》、《公证程序规则》、《指导意见》对此都作了有明确规定。

《指导意见》第二条在给保全证据公证下定义时,强调了公证机构所保全的证据必须“与申请人权益有关”; 第五条规定:自然人、法人或者其他组织申请办理保全证据公证,应当提交申请人与保全的证据有利害关系的证明材料;第七条规定:公证机构办理保全证据公证,除需要按照《公证程序规则》规定的事项进行审查外,还应当重点审查保全的证据与当事人的权益是否有利害关系;《公证法》第三十一条规定:当事人与申请公证的事项没有利害关系的,公证机构不予办理公证;《公证程序规则》第十九条规定了公证机构受理公证的首要条件就是“申请人与申请公证的事项有利害关系”。

这些规定虽然遵循了证据的关联性原则,但是,有些规定似乎过于苛刻,影响保全证据公证业务开展。因为,在公证实践中,有的申请人不仅提供不出与保全的证据有利害关系的证明材料,甚至在口头上都无法表述与保全的证据存在利害关系。这时就需要我们的公证员,运用专业知识来协助申请人寻找、发现或者设计这其中的关联性。笔者曾遇到这样一个案例:甲公司搞了一个安装固定电话赠话费的活动,涉嫌欺骗消费者,另一家未经营固话业务,但与甲公司共同经营移动电话业务的乙公司申请公证处对其派员到甲公司营业厅进行调查咨询的活动过程和内容进行保全证据公证,以便上报双方的共同主管,并且不能表述乙公司与保全的证据有利害关系。经笔者分析认为,甲公司欺骗消费者,表面看与乙公司没有利害关系,但是,因甲、乙两公司有共同经营的业务,甲公司的欺骗活动也涉嫌不正当竞争,夸大广告宣传,误导客户,给乙公司造成客户流失等相关损失,这样,乙公司与保全的证据之间就形成了一种利害关系。

(三)、证据的合法性

用以证明案件真实情况的证据,在收集和查证过程中,所有的程序和方法都必须符合法律的规范,并且具备一定的法定形式。这就是证据的合法性。

在我国的法学界,对证据的合法性问题进行过长期争论,一部分学者认为,证据的合法性是证据所固有的特征,证据的合法性是法制的要求,也是客观性、关联性的法律保障。另一部分学者认为,证据的合法性是人为强加给证据的,而不是它本身所固有的特征,并认为主张证据有合法性特征会助长主观主义。曾几何时,公证界支持后者的也大有人在,如被媒体传扬一时的“撬锁公证”。有人认为,虽然“撬锁”行为是违法的,但是,如果公证不是“撬锁”的前提,并不必然导致“撬锁”发生,那么公证只是中立的,公证的证据是客观的,只是证明违法事实的存在和违法行为的程度,不能因为“撬锁”的违法,就必然推定公证违法。

《指导意见》就证据的合法性,也作了较为严密的规定。《指导意见》第二条规定公证机构必须依法证明;第六条规定申请人取得证据的方式不违反法律、法规的禁止性规定;第七条规定公证机构应当重点审查保全证据的方式、方法有无侵害他人合法权益或者违反法律、法规禁止性规定的情形;第十六条规定公证机构办理保全单方收回出租房屋或者其他物业的公证的,申请人须是房屋或者其他物业的所有权人或者管理人,并提交权属证书或者授权委托书;申请人应当书面承诺对单方收回房屋或者其他物业行为而侵犯他人合法权益愿意承担相应的法律责任。这些规定都是基于证据合法性而作出的。我们一定要严格遵守。

有一案例,虽然不宜推广,但也属遵守证据合法性原则的典型案例:某商厦因补偿款数额与恶意侵占仓库的柳某达不成返还仓库的协议,商厦准备在傍晚清场后,单方收回仓库,再由柳某起诉,由法院裁定具体补偿数额。但又恐日后双方对库内商品数量产生纠纷,特申请公证机构对库房内的物品数量进行保全证据公证。因单方撬锁涉嫌违法,公证申请被拒绝受理。经研究分析后,商厦改变了申请理由:根据公安消防部门关于大型商厦在清场后,必须对仓库等隐蔽场所进行火灾隐患检查的规定,商厦管理人员要进入仓库进行消防检查,因柳某拒不提供钥匙,又无法取得联系,只好强行进入库房,为防止第二天双方对库内商品数量产生纠纷,特申请公证机构对库内商品数量进行保全证据公证。

综上所述,随着市场经济的发展,人们的民事、经济交往活动日趋频繁,许多新事物、新问题也不断产生,与之配套的各部门规章制度也处在一个不断完善、适应、发展的过程中,保全证据公证业务及其理论研讨也应顺应社会需求的发展趋势,不能因为非诉讼证据理论研究的滞后,就总是陷在诉讼证据学的旋涡里不能自拔,要开创自己的一片天空,要不断完善、更新、壮大。笔者参阅了一些专家学者的学说及业内同仁的一些论述,结合自己的实践经验,就开拓、发展保全证据公证业务及理论研究,谈了以上一些不太成熟的想法,以供指正。

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参阅引用的相关法律、法规:

一、《中华人民共和国公证法》;

二、《中华人民共和国行政处罚法》;

三、《公证程序规则》;

四、《办理保全证据公证指导意见》;

五、司法部公证司(92)司公字15号关于发布《公证书格式》(试行)的通知;

六、司法部律师公证工作指导司编写的《要素式公证书试行格式辅导材料。

七、《中华人民共和国公证暂行条例》

参阅引用的相关着作、文献:

一、许崇德主编的《法学基础理论》,法律出版社;

二、卓萍主编《公证法学概论》;

三、刘金友主编的《证据法学(新编)》,中国政法大学出版社;

四、陈晓铭主编的《证据保全理论与实务》,中国检察出版社;

五、陈一云主编的《证据学》,中国人民大学出版社;

六、汤维建主编的《民事证据立法的理论立场》,北京大学出版社;

七、《对保全证据公证的几点思考》侯文琪、田印锋;

八、王胜明、段正坤主编的《中华人民共和国公证法释义》,法律出版社;

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